Bopa, de acrobaat van de Omgevingswet?

De omgevingsvergunning is het lenigste instrument van de nieuwe wet

In het domein van de fysieke leefomgeving hebben we twee taken: beheren en ontwikkelen. Als we de beleidscyclus van de Omgevingswet serieus nemen, dan zetten we voor het beheer in op het omgevingsplan en voor ontwikkelingen op de omgevingsvergunning.

Die omgevingsvergunning is een lenig instrument, en daarmee interessant voor initiatiefnemers van gebiedsontwikkelingen die niet vergunbaar zijn op basis van het geldende omgevingsplan. Met een omgevingsvergunning kan het college van B en W afwijken van dat omgevingsplan. We spreken dan van een ‘buitenplanse omgevingsplanactiviteit’ (bopa). De gemeenteraad komt hier niet aan te pas (tenzij hij zich tevoren het adviesrecht heeft voorbehouden).

De bopa is hét instrument voor initiatiefnemers

Waarom is dit voor initiatiefnemers interessant? Zij zijn met een bopa niet aangewezen op de politieke voorkeuren in de raad, maar kunnen hun zaak bepleiten voor het college, als uitvoerder van het raadsbeleid. Ook heeft het omgevingsplan niet meer ‘het laatste woord’, zoals dat onder huidig recht nog het geval is.

Onder de huidige Wro/Wabo moet het college weliswaar onderzoeken of er een grondslag is voor afwijking, maar wanneer de raad geen ‘verklaring van geen bedenkingen’ heeft afgegeven, treedt het imperatief-limitatieve stelsel in: bij strijd met het bestemmingsplan moet de vergunning worden geweigerd. Onder de nieuwe Omgevingswet is dat anders. Het college is dan verplicht om zelfstandig de afweging te maken of het mee wil werken aan een activiteit die niet toelaatbaar is op grond van het omgevingsplan (zie Memorie van Toelichting, p. 58).

De bopa is dus een lenig instrument bij gebiedsontwikkeling, maar hoe veel rek zit er echt in het instrument? Is ze alleen toepasbaar op kleine, monofunctionele ontwikkelingen of is zij ook geschikt voor grootschalige complexe gebiedsontwikkelingen? Kunnen we maatwerk leveren in gevallen waarin de ontwikkeling de ‘evenwichtige toedeling van functies’ verstoort? En levert de onderliggende bestemming krachtens het omgevingsplan een lastig risico op bij toepassing van de bopa?

De bopa en complexe ontwikkelingen – kan dat?

Een complexe gebiedsontwikkeling is gebaat bij de mogelijkheid van opknippen. Niet alles in één vergunning, maar geleidelijk toewerken naar het eindresultaat. Zo heeft een projectontwikkelaar bij de start van een project meestal alleen een programma van eisen. Hij wil eerst de zekerheid dat dit programma haalbaar is. Pas dan begint hij aan het voorlopig ontwerp en het definitief ontwerp. Daarvoor is de ‘beoordelingsregel gefaseerde bopa-vergunningverlening’ een uitkomst (artikel 12.27a Bkl). Dit maakt het tijdens de overgangsfase mogelijk om eerst een ‘planologisch’ basisbesluit te nemen in de vorm van een omgevingsvergunning voor een bopa. Daarin vergunt het bevoegd gezag het afwijkende gebruik. Op een later moment kan het bevoegd gezag dan een bopa-omgevingsvergunning verlenen voor het feitelijk verrichten van de (nader uitgewerkte) bouwactiviteiten. Bij de tweede vergunning beoordeelt het bevoegd gezag alleen de onderdelen van het bouwplan waarin de eerdere vergunning niet voorziet, zie artikel 12.27a Bkl. Dit artikel vervalt op het moment dat de gemeente moet beschikken over een omgevingsplan dat voldoet aan alle eisen uit de Omgevingswet. Vanaf dat moment kan het omgevingsplan zélf voorzien in regels die gefaseerd vergunnen van omgevingsplanactiviteiten mogelijk maken.

Op haar beurt kan de gemeente de ruimte nemen om een gebiedsvisie op te stellen voor diezelfde complexe gebiedsontwikkeling in de vorm van een vrijwillig programma, zie artikel 3.5 Ow. Daarin kan het college een ‘Omgevingsvergunningenplan’ opnemen, ter invulling van het criterium van ‘een evenwichtige toedeling van functies aan locaties’. Een set beleidsregels kan daar deel van uitmaken (dit is een bevoegdheid op basis van artikel 4:84 Awb). Die beleidsregels gaan over de wijze waarop het college zijn bevoegdheid zal inzetten om af te wijken van het omgevingsplan. Daarin kan de gemeente bijvoorbeeld opnemen:

• de gewenste fasering van het gebied;
• het volkshuisvestingsbeleid;
• de vereiste participatie-inspanningen.

Conclusie: met deze aanpak is een bopa ook voor complexe gebiedsontwikkelingen een geschikt en bruikbaar instrument.

De bopa en maatwerk leveren – kan dat?

Het Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl) stelt als voorwaarde voor de verlening van een omgevingsvergunning een ‘evenwichtige toedeling van functies’. Niet altijd voorziet de aanvraag daar in. In die gevallen heeft het bevoegd gezag de mogelijkheid om het evenwicht te herstellen of te waarborgen door te voorzien in maatwerk. Enerzijds kunnen aan de bopa vergunningvoorschriften worden verbonden, anderzijds kunnen de toepasselijke algemene regels de mogelijkheid van het opleggen van maatwerkvoorschriften bevatten.

Vergunningvoorschriften

Aan een bopa kunnen voorschriften worden verbonden (artikel 5.34 Ow). Deze voorschriften zijn mogelijk voor zover ze betrekking hebben op:

• het gebied waar de vergunningaanvraag op ziet;
• de aangevraagde ontwikkeling.

De voorschriften kunnen beperkingen inhouden. Ze moeten nodig zijn met het oog op de beoordelingsregels die worden gehanteerd bij het beslissen op een aanvraag om een omgevingsvergunning. Hiermee wordt de samenhang tussen het belangenkader voor het beslissen op de aanvraag en de te stellen voorschriften tot uitdrukking gebracht. De voorschriften mogen dat belangenkader niet te buiten gaan. Een voorschrift kan bijvoorbeeld betrekking hebben op de plicht van een goede landschappelijke inpassing op het perceel waarvoor een bouwplan wordt aangevraagd.

Maatwerkvoorschriften

Mits dit door Rijk, provincie, gemeente of waterschap in hun algemene regels is aangegeven, mogen met maatwerkvoorschriften activiteiten worden  gespecificeerd voor:

• onvoorziene situaties;
• bijzondere gevallen;
• lokale omstandigheden;
• het bereiken van ambities voor de kwaliteit van de fysieke leefomgeving.

Met een maatwerkvoorschrift kan het bevoegd gezag voor de bopa dus algemene regels nader invullen of aanvullen. Het kan ook eisen opstellen die strenger of minder streng zijn dan de algemene regels en zelfs afwijken van een algemeen gesteld verbod. Deze maatwerkvoorschriften kunnen trouwens ook ambtshalve, dus los van een bopa, worden opgelegd. Op die manier kan bijvoorbeeld aan een bedrijfsperceel met een maatwerkvoorschrift worden toegestaan om meer geluid op de meest nabije gevel van een woning te mogen produceren dan krachtens de algemene regels is toegestaan, om zo gebruiksruimte te maken voor het naastgelegen woningproject dat met een bopa mogelijk wordt gemaakt. De reikwijdte van de maatwerkvoorschriften wordt bepaald door de algemene regel waarvan wordt afgeweken. Zo is bijvoorbeeld in artikel 2.13 Bal bepaald dat maatwerk voor alle onderwerpen opgenomen in de hoofdstukken 3 tot en met 5 in beginsel mogelijk is.

Conclusie: voor het leveren van maatwerk is de bopa, al dan niet gecombineerd met een maatwerkvoorschrift, een geschikt instrument.

De bopa en de onderliggende bestemming/functie – is dat een risico?

Bij gebruik van een bopa blijft de onderliggende bestemming in tact. Het is niet mogelijk om de onderliggende bestemming of functie te wijzigen met een bopa. Dat kan ongewenst zijn, bijvoorbeeld omdat een dergelijke terugvaloptie tot onevenwichtigheid leidt. Om dat risico te beheersen kan de gemeente gebruik maken van flankerend beleid.

Voorrangsregels en bopa’s

Bestemmingen uit het tijdelijk deel van het omgevingsplan kunnen terzijde worden gesteld, door voorrangregels in het definitieve deel van het omgevingsplan op te nemen. Het college kan daarvoor de bevoegdheid vragen aan de raad via een delegatiebesluit (artikel 2.8 Ow). Zijn de ongewenste regelingen eenmaal terzijde gesteld of aangepast, dan kan het college met de bopa de nieuwe ontwikkeling mogelijk maken. De methode van voorrangsregels is in de memorie van toelichting bij de consultatieversie Verzamelwet Omgevingswet als ‘work around’ voorgesteld. Dat voorkomt dat door de wijziging van de bestaande planologische regels alle voor de betreffende locaties geldende regels tegelijk vervallen. Uiteraard staat daarbij ook weer de mogelijkheid van maatwerk open.

Privaatrecht en de bopa

We kennen de bevoegdhedenovereenkomst: het privaatrechtelijke instrument waarmee de overheid afspraken maakt met een wederpartij over de wijze waarop zij gebruik zal maken van haar publiekrechtelijke bevoegdheid. Via die overeenkomst kan de gemeente haar medewerking aan een bopa afhankelijk stellen van de mate waarin een wederpartij (of een derde) bereid is afstand te doen van zijn of haar rechten krachtens het (tijdelijke) omgevingsplan. Die bereidheid zou dan bij voorkeur moeten zijn vastgelegd als een kwalitatieve verplichting (Boek 6 Artikel 252 - 6:252 BW). Is eenmaal de kwalitatieve verplichting notarieel vastgelegd, dan volgt inschrijving van een afschrift van de akte in het kadaster. Zij rust dan ‘op de zaak’ en niet op de ‘persoon’ die de verplichting aan ging.

Levert dit strijd op met de ‘Tweewegenleer’? Voor het antwoord op deze vraag is het arrest van de Hoge Raad (8 juli 1991, 691 Kunst- en Antiekstudio Lelystad) bepalend. De Hoge Raad overweegt het volgende:

‘De Wro kent geen beletsel voor het opnemen van voorwaarden omtrent grondgebruik in overeenkomsten, ook niet als deze voorwaarden het gebruik van grond verder beperken dan volgens het vigerende bestemmingsplan zou zijn toegestaan’.

Conclusie: het risico van ‘herleving’ van de onderliggende bestemming bij gebruik van een bopa is beheersbaar.

Tot slot

We staan pas aan de vooravond van de Omgevingswet. Nu al is echter duidelijk dat er een nieuw speelveld ontstaat in de fysieke leefomgeving. Hoe het spel gespeeld gaat worden is nog niet duidelijk. Wel staat vast dat de bopa een prominent onderdeel gaat worden. Ze is er lenig genoeg voor!